【提要】在 商標侵權案件中，生產商與銷售商的責任承擔存在"獨立責任說"和"部分連帶責任說"的分野。前者認為生產商和銷售商之間不屬于共同侵權，二者應分別對自己的行為獨立承擔責任。后者認為生產行為和銷售行為屬于客觀行為關聯的共同侵權，銷售商應在所銷售侵權商品范圍內與生產商承擔連帶責任。本文贊同"部分連帶責任說"，認為在侵犯商標權意義上，一般的銷售行為依附于生產行為，屬于損害結果促成型的間接侵權行為，銷售商應與生產商共同承擔不真正連帶責任。"獨立 責任說"會使損害賠償變得不確定，并導致權利人進行批量訴訟，不利于從源頭上打擊侵權行為。司法實踐當中，法官應引導權利人將生產商和銷售商作為共同被告，并主動檢索關聯案件，防止權利人獲得重復賠償。

在商標權人將生產商和銷售商作為共同被告提起訴訟，且銷售商應當承擔賠償責任的情況下，侵權產品銷售商和生產商的責任承擔是侵害商標權案件中的基礎性問題。但司法實踐對于該問題的認識并不統一。有的裁判認為銷售商應和 生產商分別獨立承擔賠償責任，有的裁判則認為銷售商應在銷售侵權產品范圍內與生產商承擔連帶責任。不同裁判標準背后反映出當前司法實踐中對于侵權產品銷售行為以及銷售行為和生產行為相互間關系的認識尚存在誤區，希望本文的分析和探討能夠對統一此類案件的法律適用標準有所助益。

一、問題的提出

案例1：原告伊萊克斯公司系"伊萊克斯"、"ELECTROLUX"等商標的權利人，被告音貝爾公司、伊萊克斯電器公司未經原告許可，在相同商品上使用與原告注冊商標近似的"ELEKES"等商 標，被告裕購公司銷售了上述侵犯原告注冊商標權的商品，原告據此請求法院判令三被告連帶賠償經濟損失及合理支出共計50萬元。法院經審理后認為，三被告的 行為均侵犯了原告的商標權，判決被告音貝爾公司、被告伊萊克斯電器公司共同賠償原告經濟損失及合理支出45,000元；被告裕購公司賠償原告經濟損失?1,000元。

案例2：原告梅西斯有限公司系"米菲"、"MIFFY"等商標的 權利人，被告深圳市米菲公司、福建南安米菲公司未經原告許可，在相同商品上使用與原告注冊商標近似的"MINIFY"等商標，被告捷爽公司、張某銷售了上 述侵犯原告注冊商標權的商品，原告據此請求法院判令四被告賠償經濟損失及合理支出共計50萬元。法院經審理后認為，四被告的行為均侵犯了原告的商標權，判 決被告深圳市米菲公司、福建南安米菲公司連帶賠償原告包括合理費用在內的經濟損失20萬元，被告捷爽公司、張某對前述賠償數額20萬元中的4,000元部 分承擔連帶賠償責任。

上述兩個案例代表了當前司法實踐對生產商和銷售商責任承擔的兩種典型觀點。一種觀點認為，我國《商標法》第五十二條第(一)款和第(二)款分別對侵犯商標權的生產行為和銷售行為進行了規定，即未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的和銷售侵犯商標權商品的，分別構成侵犯商標權的行為。因此，生產商和銷售商之間不屬于共同 侵權，二者應分別對自己的行為獨立承擔責任。即案例1中的觀點。這種觀點可以稱為"獨立責任說"。另一種觀點認為，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案 件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《人身損害賠償解釋》)第三條第(一)款的規定："二人以上共同故意或者共同過失，或者雖無共同故意、共同過失，但 其侵害行為直接結合發生同一損害后果的，構成共同侵權，應當依照民法通則第一百三十條規定承擔連帶責任。"可見，共同侵權不僅限于有主觀意思聯絡，客觀的行為關聯也可構成共同侵權。而生產行為和銷售行為屬于客觀行為關聯的共同侵權，銷售商應在所銷售侵權商品范圍內與生產商承擔連帶責任。即案例2中的觀點， 這種觀點可以稱為"部分連帶責任說"。兩種觀點實質上是在共同侵權是否應包括客觀關聯的行為共同上存在分歧。筆者認為，在學界對該問題均存在較大爭議的情況下，不妨遵循從結果出發，探求生產商和銷售商是否應承擔連帶責任，繼而探討是否應納入共同侵權的范疇。筆者贊同部分連帶責任說的觀點，該觀點看到了侵權 產品生產行為和銷售行為相互關系的本質，銷售商在銷售范圍內與生產商承擔連帶責任，可以有效的避免權利人獲得重復賠償，引導權利人從源頭上打擊侵權違法行為。

二、侵權產品生產行為與銷售行為間的關系

法律賦予知識產權人專有權利的目的，是通過專有權利去控制、約束相應的行為。這相當于為知識產權人劃定了一片專屬領地。任何人未經許可實施受專有權利控制的行為，就如同闖入了由籬笆圈起的他人專屬領地，在缺乏法律上免 責理由(如"合理使用"，"法定許可"等)的情況下，會構成對知識產權專有權利的"直接侵權"。1因此，一項特定的行為是否構成直 接侵權，關鍵在于該行為是否受到知識產權人專有權利的控制。就商標權而言，商標權是權利人在相同商品上使用其核準注冊商標的專用權，同時其也可以禁止他人在類似商品上使用與其核準注冊商標相同或相似的商標。因此，受商標權直接控制的行為應為使用商標的行為，包括兩個方面的內容，一是未經許可，在相同或類似 商品上使用與權利人注冊商標相同或近似的商標。二是應當使用而未使用權利人的商標，例如未經許可，將權利人商標在商品上撤下或更換。而何為商標使用行為，我國《商標法實施條例》第三條規定："商標法和本條例所稱商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣 傳、展覽以及其他商業活動中。"

侵害商標權糾紛中生產商實施的行為實際上是指在相同或類似商品上，將權利人的商標使用在商品或商品包裝、容器等的行為。銷售商實施的行為則是指從侵權產品生產者購入已經貼附好權利人商標的商品再投入市場的行為。生產 商實施了商標使用行為，構成直接侵權；而銷售商本質上并沒有實施商標使用行為，而僅僅是將帶有權利人商標的商品投入市場，其實施的僅僅是商品銷售行為，并不屬于我國《商標法實施條例》規定的商標使用行為，因而并不屬于直接侵權。2當然，銷售商的行為并非幫助型間接侵權，而是侵權結果促成型的間接侵權。也有觀點以是否直接引起消費者混淆為標準區分直接侵權與間接侵權。例如國外有學者認為生產商的下家并非終端消費者，而是經銷商。而這些 經銷商從生產商處購入侵權產品時，都是明知相關產品是冒牌的，不是商標權人授權生產的，因而生產商生產侵權產品的行為并沒有引起銷售商的混淆，并非直接侵權。而銷售商將未經許可使用他人商標的商品出售給消費者，則會直接引起消費者混淆誤認，屬于直接侵權。3筆者認為，商標權直接控制、約束的是商標使用行為，至于使用商標的行為是直接導致消費者混淆，還是間接導致消費者混淆，對于行為本身是否直接落入商標權的專有權利范圍并沒有影 響。否則，就同一生產侵權產品的行為，就會得出完全相反的結論。即生產商如果將侵權產品直接出售給消費者，則其屬于直接侵權行為，反之，則屬于為銷售商提供侵權工具的間接侵權。

既然銷售行為屬于間接侵犯商標權的行為，其在侵犯商標權意義上就并非是和生產行為彼此獨立的。就侵權損害后果而言，生產行為和銷售行為是彼此依存的關系，只有銷售行為和生產行為直接結合才最終導致侵權損害后果的發生。 試想，如果不以銷售為目的，在商品上使用他人商標的行為是否構成侵權？如果沒有侵權產品的生產行為，又何來銷售行為的存在？事實上，商標權人專有控制的商標使用行為應當以商品行銷為目的，即將商標貼附于商品進行銷售或者其他交易，如出租，或者將商標用于廣告、展覽和交易文書等行為。我國臺灣地區商標法即明 確規定，本法所稱商標使用"指為行銷目的，將商標用于商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。"4為此，銷售行為是生產行為的必然延續，在侵權人既從事生產行為，又自行銷售的情況下，按照現有的司法實踐，生產行為甚至可以吸收銷售行為。一方面，在民事損害賠償方面，如果侵權人既從事生產，也進行銷售的情況下，其并不需要就生產行為和銷售行為分別承擔賠償責任；另一方 面，在知識產權刑事犯罪中，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十三條第一款明確規定："實施刑法第二百一十三條規定的假冒注冊商標犯罪，又銷售該假冒注冊商標的商品，構成犯罪的，應當依照刑法第二百一十三條的規定，以假冒注冊商標罪定罪處罰。"此 時，并不需要再認定生產商構成銷售假冒注冊商標的商品罪。因此，生產行為和銷售行為在侵權法律后果層面上彼此關聯，只有二者的直接結合才可能產生侵權損害后果，缺少其中任何一個方面，侵權后果都不會發生。

三、生產商和銷售商應承擔部分連帶責任

就特定的侵權產品而言，生產商和銷售商分別實施的生產行為和銷售行為都構成侵權行為，在銷售商有過錯的情況下，二者都應承擔損害賠償責任。但由于侵權產品的數量是固定的，銷售商據以承擔賠償責任的侵權產品正是生產商生 產的產品，二者承擔責任的產品基礎是相同的，在此種意義上，權利人因此遭受的損失也應是確定的。例如，生產商生產10000件侵權商品，某銷售商銷售了其 中的100件。此時，權利人的損失是確定的，即10000件侵權商品在市場上銷售而給其造成的損害。如果生產商已經就10000件產品承擔了賠償責任，權利人的損失便已經得到填補，此時銷售商如果再就其銷售的100件產品承擔賠償責任，權利人將就這100件產品獲得重復賠償。因此，就100件產品而言，雖 然權利人針對生產商和銷售商分別享有損害賠償請求權，但兩個損害賠償請求權只能實現一次。這恰與侵權責任形態中的不真正連帶責任相吻合。

不真正連帶責任或不真正連帶債務是指多數債務人就基于不同發生原因而偶然產生的同一內容的給付各負全部履行之義務，并因債務人之一的履行而使全體債務人的債務均歸于消滅的債務。5不 真正連帶責任對應的典型侵權行為類型是必要條件的競合侵權行為。所謂必要條件的集合侵權行為，是指兩個行為中的從行為(即間接侵權行為)與主行為(即直接侵權行為)競合的方式，即從行為為主行為的實施提供了必要條件，沒有從行為的實施，主行為不能造成損害后果的競合侵權行為。6生產 商和銷售商的行為完全符合必要條件競合侵權行為的特征，進而應承擔不真正連帶責任。首先，銷售行為是生產行為產生侵權損害后果的必要條件。生產商生產的侵權產品只有投入市場，才會最終產生損害后果，沒有后續的銷售行為，生產行為的侵權后果只能是潛在的。其次，生產商和銷售商承擔責任的原因是不同的。生產商 是基于擅自使用了他人的商標，對應的法律規定為《商標法》第五十二條第一款；銷售商是基于在侵權產品的銷售行為，對應的法律規定為《商標法》第五十二條第二款。再次，生產商和銷售商都應對侵權損害后果承擔全部責任，而非按份承擔。就銷售商銷售的侵權產品而言，生產商和銷售商都要承擔全部的損害賠償責任。因 此，在侵害商標權糾紛中，銷售商和生產商承擔的應是部分連帶責任，之所以是部分，因為銷售商銷售的侵權產品僅僅是生產商所生產侵權產品中的一部分，因此其僅在銷售侵權產品范圍內與生產商承擔連帶責任。

反之，如果按照獨立責任說的觀點，生產商和銷售商的責任承擔無論在實體裁判還是訴訟程序方面，都會產生不良的后果。首先，獨立責任說會使損害賠償變得不確定。如上文述，在侵害商標權糾紛中，權利人的損失原本是確定的。 但由于侵權產品銷售商的數量是不確定的，有總經銷、分銷商，零售商等等，如果這些銷售商都要獨立承擔賠償責任，那么導致的結果便是，銷售商越多，權利人獲得的賠償也就越多，權利人獲得的賠償隨銷售商數量的變化而變化。其次，獨立責任說會使權利人獲得重復賠償。上文對此也有述及，這里不再贅述。"而通過不真 正連帶債務制度可以避免債權人的不當得利，避免債權人同時取得兩份以上的賠償。"7再次，獨立責任說會鼓勵權利人進行批量訴訟，不 利于從源頭上打擊侵權行為。侵害商標權的根源在于生產商，但獨立責任說會使權利人為了獲得更多的賠償，即使在能夠查明生產商的情況下，也不起訴生產商，而是選擇起訴數量眾多的銷售商，增加司法負擔的同時，也不利于有效打擊侵犯商標權的行為。

有人也許會提出，既然銷售商應當在銷售侵權產品范圍內與生產商承擔連帶責任，那么其承擔連帶責任的法律依據是什么？筆者認為，我國《侵權責任法》和《商標法》對于侵犯商品權的生產商和銷售商的責任承擔均沒有進行具體規 定，《侵權責任法》對承擔連帶責任的侵權行為進行了概括性規定，包括共同侵權、教唆與幫助侵權、共同危險行為，以及第十一條規定的共同加害行為。8生 產商和銷售商之間的關系明顯不符合教唆和幫助行為、共同危險行為；由于生產行為和銷售行為單獨都不足以造成全部損害，二者的責任承擔也不符合第十一條的規定。因此，問題的關鍵在于生產商和銷售商是否構成共同侵權。關于共同侵權中"共同實施"的范圍，學界一直存在者主觀關聯共同和客觀關聯共同的爭論，即共同 侵權是否必須限于有主觀意思聯絡的行為。筆者認為，共同侵權是否應包括客觀的關聯共同，關鍵還是在于有沒有將客觀關聯共同納入共同侵權范疇進行調整的必要。從司法實踐中的情況看，堅持主觀關聯共同將導致一些應當承擔連帶責任，但法律又無具體規定的侵權行為無法納入到共同侵權中進行調整。例如本文中探討的生產商和銷售商的侵權責任。事實上，共同侵權應包括客觀關聯共同已經被國內外立法實踐所認可。我國《人身損害賠償解釋》規定，雖無共同過錯，但侵害行為直接結合發生同一損害后果的，構成共同侵權。我國臺灣地區也采客觀關聯共同理論，其司法實踐認為："共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法 侵害他人之權利，茍各行為人之過失行為均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關聯共同，亦足以成立共同侵權行為。"9德國《民法典》第八百四十條第一款亦規定："二人以上一同就因侵權行為而發生的損害負責任的，作為連帶債務人負責任。"在起草《侵權責任法》時，立法機關的傾向性意見也是，共同侵權包括主觀的共同侵權和客觀的共同侵權，并不是只有共同過錯的共同侵權。10因此，生產商和銷售商的連帶責任承擔可以納入《侵權責任法》第八條的規定，屬于共同侵權。

四、司法實踐中此類案件的審理思路

在涉生產商或銷售商的侵害商標權案件中，如果權利人將生產商和銷售商作為共同被告起訴，若銷售商應當承擔賠償責任，其應在銷售侵權產品范圍內與生產商承擔連帶賠償責任。如果權利人只起訴銷售商，此時如果能夠查明生產 商，人民法院應當向權利人釋明，由權利人申請追加生產商為共同被告，并在一個案件中解決生產商的損害賠償責任。之后如果權利人再起訴與該生產商相關的銷售商，人民法院只需判令銷售商承擔停止侵權的民事責任。如果權利人拒絕追加生產商作為被告，筆者認為為了從源頭上打擊侵權行為，最大限度地避免批量案件的發 生，人民法院也應依職權追加生產商作為共同被告。在生產商無法查明的情況下，權利人只能起訴銷售商，人民法院在確定損害賠償責任時，應當最大限度的查明針對同一侵權產品，權利人在其他法院已經起訴的數量以及獲得的賠償數額，按照民事賠償的填平原則確定權利人在新的案件中是否還應獲得賠償。

當然，在現有的條件下，不同法院之間并不能實現互聯互通，而且判決書上網工作也需要進一步完善和改進。為了最大限度的防止權利人獲得重復賠償，在案件審理中，筆者認為，一方面，承辦法官需要主動詢問權利人是否已經就同 一產品在其他法院提起訴訟，訴訟的數量以及裁判情況，并對進行虛假陳述的當事人建立相應的懲戒機制，以在民事訴訟中充分貫徹誠實信用原則。另一方面，承辦法官也要主動借助互聯網絡等，進行關聯案件的檢索，從而為準確認定系爭案件的損害賠償責任提供借鑒和參考。