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律師工作:刑事辯護標準流程(二)

一、確定辯護方案

刑事辯護有其固定的思維模式,辯護策略的選擇,辯護方向的確定如有罪辯護還是無罪辯護則取決于某一模式的確定,不可能是固定的,只有在需要向辦案機關明確表示辯護方向上的意見時,刑事辯護律師才會根據當時證據材料和相應法律研究的結論,確定階段性辯護方向寫入刑事律師文書、提交給辦案機關,比如《申訴狀》、《辯護意見》和《辯護詞》,分別在偵查階段充分會見后、審查起訴階段提起公訴前、審判階段宣判前。但一般來說,一般從一下幾個方面入手:

①性質之辯,主要針對案件性質進行辯護;②事實之辯,犯罪事實是否有充足的證據證明,也可稱為證據之辯;③情節之辯,從輕罪辯護時常用的一種方法,要仔細審核案件材料,不要改進任何一個可能的情節。如自首、立功、從犯等等;④程序之辯,克服重實體,輕程序的觀念,程序違法會嚴重影響案件的公正審理;⑤情理之辯,說情釋理,直指人心,引發同感,祈求諒解。

二、初擬定辯護詞

辯護詞的核心在于傳遞辯護人對案件證據、事實、程序、法律適用、量刑意見等方面的思想,必須做到:1.字斟句酌,用詞準確;2.調配語句,合理布局;3,篇章銜接,環環相扣;4.結構嚴謹,條理清楚;重點突出,詳略恰當。下面主要借鑒湖南真澤律師事務所龍雄彪律師的研究成果進行討論。

(一)"全文中突出主題"的技巧

以辯護詞的題目為例,大部分辯護人書寫辯護詞,題目就叫《辯護詞》,殊不知當有眾多被告人的案件,承辦法官很難就被告人與辯護人的辯護詞一一對應。我們認為辯護詞的題目應該具備被告人姓名、涉嫌罪名、司法階段等基本信息。

(二)"段落中突出主題"的技巧

我們認為辯護詞分段應該遵守以下基本原則:

1.一個段落一個主題;

2.一句話可以概括段落的所有內容,并且該句子應該置于段落的開頭;

3.段落中句子的排序根據主題由重至輕,且所有句子應圍繞著主題而構建;

4.段落中句子的結構不能有顛覆性的變化,盡力使同一主題的句子結構具有同一性。

以下面的段落為例:

原審法院認定的部分事實缺乏客觀證據。比如:毒品來源全系鄭某某供述;鄭某某具有販賣目的全系其前后矛盾的供述和具有利益沖突的證人王某某的言詞證據。辯護人認為欲證明鄭某某構成販賣毒品罪,還需要提供其他客觀證據佐證。比如:購買毒品的匯款記錄或視頻、手機通訊記錄或漫游記錄、網絡聊天記錄等可以佐證鄭某某從四川成都購買毒品準備出賣的相關證據。

上面段落中主題十分清楚,段落開頭即提出全段主題:"原審法院認定的部分事實缺乏客觀證據"。句子結構大致相當,沒有出現顛覆性的句子結構,段落中的句子也是由重至輕,而且每一句都圍繞著"缺乏客觀證據"這一主題而展開。

(三)組織句子的技巧

我們認為辯護詞中組織句子應該遵守以下基本原則:

1.一句話一個主題;

2.多使用短句和肯定句;

3.少使用修辭詞語;

4.多使用連詞;

5.使用長句時,根據內容調整句子的主次或并列秩序。

以下面段落中的句子為例:

①被告人在其威脅、傷害、殺害認識不清的情況下,實施的行為應當認定為過失行為。②故意應該由兩個因素構成:一個是認識因素,即明知自己的行為會發生危害社會的結果;二是意志因素,即希望或放任危害結果的發生。③這兩個因素必須是同時的、確定的,是缺一不可的。④就本案而言,因為缺乏確實、充分的證據予以證明被告人具有認識因素,故被告人對持槍傷害受害人的行為缺乏認識因素,被告人主觀上是處于未決狀態。⑤在未決狀態下導致他人死亡的結果,因為缺乏故意的認識因素,從而不構成故意殺人罪,只能認定為過失致人死亡罪。⑥更為詳盡理由見附件一。

上面段落中六個句子緊緊圍繞主題展開。第一個句子使用肯定句,并且直接提出主題;第二個句子系長句,但這種并列結構的長句系兩個結構相同的短句構成,并不影響意思表達;第三個句子系肯定型短句,其中詞語之間還存在進一步強調和遞進的關系;第四句和第五句使用因果關系、遞進關系的連詞,從而得出結論;第六句系次要信息,故使用括號來表達該句。

(四)甄別詞語的技巧

我們認為辯護詞中對詞語的甄別應當遵守以下基本原則:

1.不使用帶有歧義的詞語,多使用符合一般性理解的簡單詞語;

2.盡量不使用貶義詞,控制使用褒義詞,盡量多使用中性詞;

3.表達相同意見,則使用同一詞語,無需使用同義詞;

4.表達不同意見,則使用反義詞;

5.描述事實時少使用專業術語,闡述法律觀點時適當使用專業術語。

我們以下面段落中的詞語為例:

[1]被告人曾某某不構成非法持有槍支罪。

[2]被告人購買鳥銃已有30年,其購買鳥銃時系79年《刑法》實施期間,根據79年《刑法》規定,非法持有槍支不構成犯罪。97年《刑法》實施后,被告人一直持有該槍支直到案發。從購買鳥銃到案發期間,沒有行政機關要求被告人上交過該槍支,被告人也不知曉持有槍支系犯罪行為,故本案被告人缺乏違法性認識,從而不應當承擔法律責任。

[3]不知法不免責系古老的法律觀點,但已經不符合社會的發展。特別是非法持有槍支罪系行政犯,隨著行政立法的加強,從而使行政犯罪不斷增多,進而更使不知法不免責在行政犯罪領域喪失了社會環境基礎。辯護人認為在追究他人刑事責任之前,首先應當證明被告人知曉持有槍支系非法,過分強調不知法不免責有違刑法主客觀相結合的定罪原則。

辯護詞的段落[1]直提辯護觀點,段落[2]描述事實,段落[3]闡述法律理由。在上述辯護詞中,我們大量使用了簡單詞語、反復使用了同一詞語、適當的使用了反義詞和專業術語。

(五)辯護詞的可視化表達技巧

訴訟可視化一個是文書的可視化表達,另一個是思維過程的可視化分析。我們將人腦思考案件事實、法律觀點、訴訟程序、非法律因素的各種要素、邏輯、推理過程,采用可視化的方法進行表達,進而再一次思考的過程定義為思維過程的可視化或可視化思維。

辯護詞中增加圖表等視覺元素,有利于表達辯護觀點,但當遵守以下原則:

1.圖表系文字主題的補充,一個圖表一個主題;

2.圖表應該簡潔易懂,不能為了構圖而構圖。

法官對律師提交的辯護詞可能只會瀏覽一遍。律師要想在法官有限的閱讀時間對其施加影響,首先代理意見不應寫得冗長,除非案件特別重大復雜,而且,由于不能肯定法官會仔細閱看代理意見里面的每一句話,所以最好借鑒倒金字塔的結構。

所謂"倒金字塔"結構是指寫作新聞里的消息時,將最重要的五個"W"(WHO,WHAT,WHY,WHERE,WHEN)和一個"H"(HOW)寫在第一句里,先將重要的事實告訴讀者,然后再寫次重要的一段,以此類推,這種結構能讓讀者第一時間了解新聞的基本事實,再根據興趣決定是否看下去。

借鑒到代理詞的寫作上,律師應當將最重要的觀點放在大標題里,大標題下面的小標題是次重要的觀點,觀點在前,論證在后。先寫最重要最有力的理由,再寫次重要次有力的理由。重要的觀點可以黑體字或下劃線標注出來,引起法官重視。如果代理意見里引用的法律條文較多,最好不要在代理意見正文中引用,因為這會影響到閱讀的速度,讓法官覺得冗長,建議在代理意見的尾部統一引用,法官認為有必要的話可以自己查找。

三、庭前梳理準備

律師開庭前需核實并梳理以下準備工作,而且在庭審之前,確保至少在這幾個方面已做了充分的工作:

1.就案件事實和糾紛形成過程已充分詢問過當事人,特別是庭審中法官有可能向已方詢問的事實。

2.就案件已做了充分的調查取證,對雙方所提交證據的內容、證明力和證據間的關系有了充分的認識。

3.對方有可能對證據提出的異議,反駁觀點和法律法規及司法解釋的依據。

4.受訴法院或受訴法院的上一級法院審理類似案件的判例。

5.已方所依據的法律原理、法律法規及司法解釋及學理解釋。

6.法官有可能提出的問題和對案件產生的意見。

四庭審階段

一、法庭調查

庭上的表現最大程度取決于庭前的準備同時應掌握嫻熟的庭審技巧,在庭審過程中應聽得認真、問得恰當、看得明白、記得仔細??紤]到在庭前的閱卷環節已經對所有證據進行了一個很細致全面的審查,庭審的質證環節應當緊緊圍繞前面所準備的材料開展。除此之外,應注意如下幾方面:

(一)質證意見明確具體、一一列舉

首先,律師可以明確提出公訴人出示的證據中,哪些證據內容證明了對被告人有利的事實,這樣的證明能夠得到哪些證據的印證,從而證明對被告人有利的事實是確實存在的。

其次,對于不利于被告人的證據,只要證據中存在疑問,不論該疑問是對證據能力的根本否定,還是對證據能力提出質疑、降低該證據的證明力,律師都應當質證到位。

(二)注重對證據來源、收集、保全、固定、保管情況進行質證

對證據的質證,不能局限于證據內容和形式本身,證據來源、收集、保全、固定情況也是影響證據真實性的重要因素。

1.證據來源是影響證據真實性的一個方面。

證據持有人與案件是否有利害關系,與犯罪嫌疑人、被告人、被害人是否有利害關系。如果有利害關系,且存在證據持有人可能不當影響證據真實性時,對證據來源應當進行充分的質證。

比如,對于被害人的陳述,應當審查被害人是否報案;被害人在什么情況下報案;何時作出的陳述;被害人有何要求;在被害人沒有報案的情況下,辦案單位如何發現的被害人,這些問題,都有可能影響被害人陳述的真實性,特別在強奸案件中,被害人的陳述更是如此。

再比如,現場目擊證人,應當審查證人在現場是否能夠得到證明;審查證人與被害人是否有利害關系、與犯罪嫌疑人、被告人是否有利害關系。如果證人對案件事實的證明與其他證據對案件事實的證明有重大矛盾,該證人又與案件有利害關系,就應當排除該證人證言的使用。如果現場人員都證明證人不在現場,而證人在與案件有利害關系的情況下又作出了對犯罪嫌疑人、被告人特別不利或特別有利的證言,更應當排除該證人證言。

2.對證據的收集情況質證

律師對證據的收集有疑問的,應當要求公訴人對證據搜集情況進行說明,必要時要求公訴人出示證據給予證明。比如證據持有人關于證據特征、被偵查人員調取等情況的證明、對此證據有辨認能力的人員對證據進行的辨認、見證人對證據調取過程的見證、現場勘查筆錄對證據存放地點和特征的記載。

3.對證據的保全、固定情況質證

律師對證據的保全、固定情況若有疑問,應要求公訴人給予說明,并要求公訴人出示證據予以證明,如證據得到妥善保管的證據、證據得到科學保全的證據。

(三)針對控方將被告人涉嫌的諸多事實合并舉證時的庭審質證

根據新《刑訴法》規定及控辯式審判的具體要求,現行庭審制度要求控方舉證應該是一事一證一質。如被告人有多起互不相關的犯罪事實,則控方在舉證及質證過程中應對該多起犯罪事實逐一進行舉證、質證。但是庭審時間安排較為緊湊時,控方甚至個別法院也默許控方一次性舉證完畢,于是導致辯護人無法就被告人的每一犯罪事實進行充分質證,致使庭審質證程序流于形式。因此,遇到合并舉證時,辯護人應及時予以指出,建議合議庭告知控方采取一事一證一質方式開展庭審質證活動,并應指明控方合并舉證方式不符合控辯式庭審質證程序。

(四)針對開庭前控方沒有全面、客觀地調取有利于被告人的證據資料或發現在移送的主要證據目錄中缺少有利于被告人的證據資料時的應急處理

偵查及起訴機關應全面收集被告人有罪無罪或罪重罪輕等方面的有關資料,起訴時移送的證據資料也應包括這些方面的內容。但是,司法實踐中經營發現控方沒有及時對有利于被告人的證據資料依法予以調查核實(特別是有些辯護人難以取得或無法取得的證據材料),或將有利于被告人的證據沒有作為主要證據材料隨案移送。因此,在庭審質證過程中一旦發現上述問題時,就應根據六部委《實施規定》第13條立即向合議庭提出,申請法院向檢察院調取該方面的證據材料。

(五)庭審質證時辯護人應及時制止控方發言的幾種情況

(1)控方采取提示性或誘導式發問時,應及時予以制止。法律規定控辯雙方在向被告人、被害人、證人、鑒定人等發問時,均不得采取誘導式發問。在庭審質證過程中發現控方有提示性或誘導式發問時,控方的行為違反最高院《解釋》第144條規定。此時辯護人應即時舉手示意請求審判長阻止控方發問。

(2)控方舉證時所舉事實證據與起訴書指控的事實或認定的情節無關時,違反最高院《解釋》第148、149條規定,辯護人應舉手示意審判長及時予以制止發言。

(3)控方在舉證時,其所列舉的證據未列于移送法院的主要證據目錄之中,辯護人可采取三種方法處置:一是案卷中已有類似證據材料或所要證明的事實證據已較充分,辯護人在質證時只指出該證據尚未列于主要證據目錄即可;二是在非主要事實或對被告人定罪量刑關系不大情況下,建議法庭將此證據當庭讓辯護人閱讀幾分鐘后當庭予以質證;三是控方所舉證據是涉及定置量刑的新證據或主要證據,辯護人有權請求合議庭作休庭處理,允許辯護人調查取證后恢復審理。

二、法庭辯論

法庭辯論是系統陳述雙方觀點的階段,此時律師應當將證據和事實聯系起來,并結合相應的法律進行縝密論證。在這個階段,由于已對證據進行了質證,所以辯論的重點應當放在證據的證明力、證據間的關聯和適用法律上。

(一)要善于準確歸納并找出辯護的法定理由

對于律師辯護的法定理由,以下四類。

(1)無罪或不負刑事責任辯護的法定理由。在我國《刑法》和《刑事訴訟法》中,可作"無罪辯護"或不負刑事責任辯護的情形大致有三種:

一是刑法不認為犯罪的,如《刑法》第三條法無明文不為罪,《刑法》第十三條"情節顯著輕微危害不大的"不為罪,《刑法》第十六條"不可抗力"或"不能預見"原因造成的危害行為不為罪;《刑事訴訟法》第一百六十二條第(三)項"證據不足"的無罪推定;

二是刑法規定不負刑事責任的,如《刑法》第十六條年齡方面未滿十四周歲的人犯罪的不負刑事責任,已滿十四周歲未滿十六周歲的除犯故意殺人、故意致人重傷或死亡、強奸、搶劫、販毒、放火、爆炸、投毒等八項罪名以外的不負刑事責任,《刑法》第十八條精神方面完全性精神病人犯罪或間歇性精神病人在精神不正常時犯罪的不負刑事責任,《刑法》第二十條正當防衛不負刑事責任,《刑法》第二十一條緊急避險不負刑事責任;

三是刑法不予追究的,如《刑法》第八十七條規定已過追訴時效的不再追究,《刑事訴訟法》第十五條第(四)項規定自訴案件受害人不起訴或撤回起訴的,不予追究。

(2)從輕、減輕或免除處罰辯護的法定理由。在犯罪主體刑事責任能力方面的有:年齡方面已滿十四周歲未滿十八歲的,精神方面間歇性精神病人,生理方面又聾又啞的人、盲人等;在主觀方面惡性程度較小的有:防衛過當、緊急避險過當、預備犯、未遂犯、中止犯等;在犯罪作用方面較小的有:從犯、脅從犯;在犯罪后將功折罪的表現有:自首、立功等。此外,還有一些特殊規定,例如,《刑法》第十條規定在國外受過刑罰的可以免除或減輕處罰;《刑法》第三十七條規定犯罪情節輕微不需要判處刑罰的,可以免除處罰;《刑法》第四十九條規定犯罪時未滿十八周歲的人或審判時懷孕的婦女,不適用死刑等。

(3)罪輕辯護的法定理由。通過此罪與彼罪之辯改變定性,將重罪辯成輕罪,最終提出罪輕辯護觀點。主要有:

一是主觀上的重罪變輕罪,如將故意殺人罪辯成過失殺人罪:二是單一主體上的重罪變輕罪,如公職人員的貪污罪辯成非公職人員的職務侵占罪;三是單一主體變成雙重主體,如將自然人犯罪辯成單位犯罪,我國對單位犯罪的處罰是對單位適用財產刑,對自然人則刑減一等,特別是沒有死刑;四是時間差上的罪輕,《刑法》第十二條規定,以修訂后的《刑法》實施日1997年10月1日為界,此前所犯罪行,按從舊兼從輕原則處理;五是多人犯罪中的罪輕,如前所述共同犯罪或犯罪集團中的從犯、脅從犯;六是多罪中的罪輕,根據數罪并罰原理,將數罪辯成一罪,以達到罪輕而從輕、減輕處罰的目的。

(4)注重抗辯從重處罰的理由。我國《刑法》明文規定應當從重處罰的情形有:《刑法》第二十九條規定的"教唆不滿十八周歲的人犯罪"的教唆犯,《刑法》第六十五條、第六十六條規定的累犯。

實踐中公訴人要求酌定從重處罰的還有:(1)犯罪集團中的首要分子相對于主犯,(2)教唆犯相對于被教唆犯,(3)慣犯相對于偶犯,(4)受過刑事處罰的人重新犯罪(又不構成累犯)相對于初犯,(5)拒不如實坦白供述罪行的,(6)拒不退贓或拒不交代贓款去向的。

(二)不要忽視對被告有利的酌定情節

1.性質上的酌定情節。從法理上講,相對于直接故意的間接故意,相對于積極作為的消極不作為,都是司法實踐中經??紤]的從輕處罰酌定情節。例如,司法實踐中同是受賄罪,對被動收賄者的處罰往往輕于主動索賄者,間接故意殺人的處罰也輕于直接故意殺人。

2.主觀惡性程度的酌定情節。民事糾紛引出的刑事犯罪相對于偶發的刑事犯罪,突發性犯罪相對于預謀性犯罪,出于義憤的犯罪相對于無緣無故的犯罪,處罰都輕重有別。

3.犯罪后因交代罪行或退贓而形成的酌定情節。

4.犯罪次數上的酌定情節。相對于慣犯的偶犯,相對于累犯的初犯,都是從輕處罰的酌定情節。

5.實得利益方面的酌定情節。

6.量刑平衡方面的酌定情節。

我國雖未實施判例法,但判案往往影響本院對同類案件的量刑,還要考慮同案各被告如何拉開量刑檔次,如主犯中的"嚴重的主犯"、"一般的主犯"、"次要的主犯"。從犯中的"嚴重的從犯""一般的從犯""次要的從犯"等多種情形。

7.可免牢獄之苦的酌定情節。只要被告不會繼續發生危害社會的行為,對于量刑時可判拘役或三年以下有期徒刑的,辯護律師可建議法院判緩刑;對于《刑法》分則條款有管制刑的,辯護律師可建議法院判管制刑。

除此之外,我國《刑法》第六十三條還規定"犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節,但是根據案件的特殊情況,經最高人民法院核準,也可以在法定刑以下判處刑罰。"這一規定在司法實踐中雖不常用,但辯護律師仍不可忽視。

法庭辯論的魅力在于雙方觀點真刀真槍的交鋒,任何事前準備好了的書面意見都不可能將庭審中隨時出現的情況全部包括進去,即使在讀完辯護詞之后再補充,也會影響現場效果。讀代理意見還會讓法官認為與其現在聽還不如庭后再看書面意見,法官對陳述內容的關注程度會降低。

因此,開庭前準備一份辯論提綱是很有必要的。法庭辯論所使用的句式盡量用短句少用長句,還可適度用排比句、反問句、設問句,這會增加語言的感染力。多用歸謬法,順著對方的邏輯,得出錯誤的結論,這會增加說服力。

(三)最大限度地利用終局辯論

庭審辯論時間是十分寶貴的。當相互辯論接近尾聲時,律師作為辯論一方必須具有控制收場的能力。通常做法是:

(1)提出要求。當對方在整個辯論中已受到了辯論的影響,此時提出合理的要求,對方容易接受,也易為法庭認可,以促成雙方和解結案。

(2)提出問題。以提出問題為結尾,進一步深化自己的辯論主題,讓審判人員去甄別和思考。

(3)概括主題。用簡潔明了的語氣將自己辯論的全部內容概括成幾句話,易加深審判人員對自方辯論觀點的印象。

三、形象展示

1.語言表達

有豐富庭審經驗的律師,他的聲音必定飽滿而富有表現力,能自如運用語速的快慢和重音的強弱去感染人和表達觀點。當然,為使書記員便于記錄,在陳述事實時最好使用稍慢的語速。

2.體態語言

良好的體態語言,對律師表達觀點起輔助作用,使之更有感染力和說服力,同時還體現出律師的自信心,律師在庭審辯論中要有風度,在辯論得勢時,不忘乎所以,輕視對方;在失利時,不驚慌失措,手忙腳亂。沉穩有序,言而有據。

3.眼神視角

用眼神向法官和對方表明自己堅定的立場,影響到對方的自信心,通過觀察法官了解法官對自己所述內容的關注程度,判斷法官的觀點。和旁聽人員也需眼神交流,這會獲得旁聽人員的支持,特別是在當事人旁聽時,眼神能滿足當事人的心理需要。眼神的交流,主要是和法官,其次是和對方,最后才是和旁聽人員。

律師應在之前擬定的辯護詞基礎上結合庭審新情況,重新修改,提出辯護意見應針對控訴方的指控,從事實是否清楚、證據是否確實充分、適用法律是否準確無誤、訴訟程序是否合法等不同方面進行分析論證,并提出關于案件定罪量刑的意見和理由。提高給法院后,撰寫結案報告,形成案例。

五余論

案源拓展多元化與案件辦理流程化的設計與構建,是互聯網思維視野下的創新嘗試,基于刑事案件的特殊性,關涉嫌疑人的生命與自由,刑事辯護業務的開拓與刑事辯護業務的開展,更需具備用戶思維,注重客戶的體驗,同時簡約而又縝密的辯護方案設計,把工作做到極致,這又很好的體現了簡約思維與極致思維,當然,一個刑辯律師的成長,必定需要一個好的平臺,無論是網絡平臺還是律所這一平臺,平臺思維也意義重大,可見,刑辯律師自當少不了互聯網思維基因。

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