刑辯業務在律師業務中歷史最悠久，亦最輝煌。無論古羅馬的辯護士還是中國古代的訟師，都是通過刑事訴訟明事理，辯曲直，成為現代律師的奠基人，可以說，刑辯業務是律師業務的開山鼻祖。帕拉圖甚至將將刑法與哲學相提并論，他在《斐多篇》中提到：只有通過刑法問題，才能進入哲學。近現代，世界進入憲政法治時代，由于涉及人們的自由平等和公平正義等最基本的權利，刑事辯護成為法治國家保障人權的重要手段，刑辯律師的作用日益重要。西方有一條法律諺語：最好的律師，做刑辯。伴隨著中國特色社會主義法律體系的建立，我國法律特別是刑事訴訟法對刑事被告人的訴訟權利和律師辯護權的制度亦逐步完善，使得中國刑辯律師在保障法律正確實施，促進社會公平正義、維護社會穩定方面，成為推動民主法制建設的一只重要力量。

一、刑辯律師應具備的幾個理念

（一）中國特色社會主義的法律工作者

從"國家的法律工作者"到"社會的法律工作者"，我國律師的屬性雖然"去公職化"，但其本質屬性沒有變。法律的政治屬性，決定了律師作為法律工作者，在本質上是社會法律秩序和社會制度的維護者，決定了律師是上層建筑的重要組成部分。作為特定律師制度內的從業人員，它必然服務于統治階級的的根本利益。中國特色社會主義內涵是什么？我的理解是，中國現行體制是共產黨一黨執政，多黨合作，人民當家作主的人民民主政治體制。堅持黨的領導是我國憲法確立的根本原則。也是中國特色社會主義律師制度必須堅持的一項原則。作為這一制度的實踐者，必須始終將堅持黨的領導，走社會主義道路作為自己的政治信仰和基本立場并且不動搖、不改變。否則，我們就會迷失方向，輕者，淪為唯利是圖的"訟棍"；重者，成為犯罪分子的幫兇或西方反華勢力的代言人。律師，是天堂之門，也是地獄之門。這一點，請年輕律師切記！

（二）律師是一種職業，但更是一項事業

毋庸置疑，律師是一種職業，并且是一個門檻很高的職業。初始，我們把它作為謀生的手段無可厚非。但是如果我們熱愛它并且將它作為一生的目標而追求，我的體會是應將這一職業作為事業來經營。如此，我們就不會因案件的勝敗，收入的多寡而煩心、郁悶，更不會有常常困擾我們心理的因非"公職"法律人沒有強制性的權力作保障而"低人一等"之感。律師職業的高尚，在于我們是從當事人的合法利益出發，代表私權利制約公共權力，同時又成為公私權利溝通的紐帶和橋梁。實踐證明，律師作為社會新型階層，已成為化解社會矛盾，創建社會和諧的一只重要力量。

（三）獨立行使權利的辯護人而非人云亦云的代言人

"受人之托，成人之事"，是律師的職業特點，應予肯定。但絕不能將之理解為"拿人錢財，替人消災"。從經濟學角度講，當事人付費購買的是法律服務，律師收費提供的的是法律產品。律師與當事人是一種平等主體關系。但如同任何一種產品，都是有嚴格的生產標準和技術要求的，我們律師的標準和要求就是律師執業的原則和宗旨，即維護當事人的合法權益。我國律師法、刑訴法等法律法規，賦予了律師獨立從業（辦案）的地位，同時要求律師將維護當事人的合法權益與維護法律的正確實施作為同等重要的義務平等遵守。不能因為當事人付了費，甚至高額付費，我們就"見錢眼開"，喪失立場和尊嚴，對之言聽計從，由代理人變成代言人。

（四）不能決定案件但能影響案件

當事人委托律師辯護，往往要求律師對勝訴幾率作出判斷，對所希望的結果給與承諾。對于前者，我們尚能做到；對于后者我們面臨兩難選擇：如果給予承諾，有案可辦，但結果不能如愿，會遭致當事人責難和非議，甚至要求退費；如果不能承諾，你會喪失案源，也就意味著沒有收入。這種兩難選擇無論是資深律師還是年輕律師，時常遇到，其影響尤以年輕律師最甚。

基于法律制度的設計，律師為犯罪嫌疑人、被告人辯護，是根據事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見（新刑訴法第35條規定），律師的辯護權實質是建議權，僅具影響力，沒有執行力。這就決定了律師的辯護只能影響而不能決定案件結果。如此，我們能做什么？我以為，運用我們的會見權和調查權，了解事實真相；運用我們的閱卷權，發現證據的瑕疵和事實漏洞；運用我們的申訴權，制止辦案人員的權利濫用；運用我們的質證權，否定有罪證據的證明力；運用我們的發言權，論證有罪證據和事實的不真，適用法律的不當，獲取法官的認同。一言蔽之，用我們智慧和能力影響案件的進程和結果。這是我們辯護的邊界，無法也不能逾越。我們決不能因為害怕案件流失，而給與案件結果的承諾和保證。在此問題上，我的體會是，有所為，有所不為。

二、程序之辯——辯什么

囿于傳統的'"重實體，輕程序"審判思維，加之訴訟制度設計上的缺失，長期以來我們律師的辯護基本上是實體辯護，程序辯護鮮有涉足。因而存在程序辯護經驗不足甚至不知怎么辯的尷尬問題。修訂后的刑訴法解決了這一問題。刑訴法第35條將維護犯罪嫌疑人、被告人訴訟權利納入辯護人的辯護職責范圍，第33條將犯罪嫌疑人、被告人享有辯護權的時間由過去的"審查起訴之日"提前至"自被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日"，?這也意味著犯罪嫌疑人、被告人在所有訴訟階段均享有辯護權。這一辯護制度的完善，為律師大膽進行程序辯護提供了法律保障。

依據修訂后的刑訴法賦予犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利內容，我認為，程序性辯護主要有以下幾個方面：

——案件管轄，包括地域和級別管轄。

——辦案人員是否履行了告知義務和轉達義務。刑訴法第33條規定了偵查機關、檢察機關和審判機關有告知犯罪嫌疑人、被告人有權委托辯護人以及轉達委托辯護人要求的義務。如違反該義務，辯護律師有權向辦案機關，以及同級或上級人民檢察院申訴。

——辦案人員是否履行了對被采取強制措施的犯罪嫌疑人家屬的通知義務。刑訴法第38條第2款、第91條第2款規定了偵查機關有在犯罪嫌疑人、被告人被拘留、逮捕后24?小時內通知其家屬的義務。如違反該義務，辯護律師有權向辦案機關，以及同級或上級人民檢察院申訴。

——對犯罪嫌疑人審查批準逮捕以及逮捕后必要性審查提出意見。刑訴法第86條第2款規定了人民檢察院審查批捕可以聽取辯護律師的意見，辯護律師提出要求的，人民檢察院應當提取辯護律師的意見。第93條第1款規定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。

——申請變更強制措施。刑訴法第95條第1款規定，犯罪嫌疑人、被告人的辯護人有權申請變更強制措施，辦案機關收到申請后，應當在三日內作出決定。

——對犯罪嫌疑人、被告人采取強制措施后超過法定期限，辯護律師有權要求解除強制措施（刑訴法第97條第1款）。

——對被羈押的犯罪嫌疑人、被告人不能在法律規定的偵查羈押、審查起訴、一審、二審期限辦結的案件，申請對犯罪嫌疑人、被告人予以釋放或者變更強制措施（刑訴法第96條第1款）。

——依據刑訴法第116條、第117條規定，對傳喚、拘傳時間、采取強制措施后的訊問場所進行審查。如有違反，向辦案機關或者人民檢察院提出申訴，要求糾正。

——對司法鑒定、偵查實驗、技術偵查措施的程序、條件進行審查。

——對查封、扣押、凍結的程序、條件進行審查。

——提出回避、申請復議。

——對偵查人員刑訊逼供的行為提出控告并要求對因刑訊逼供而收集的證據進行排除。

——案件偵查終結前，偵查機關拒絕聽取辯護律師意見（刑訴法第159條）。

——公安機關偵查終結后沒有將案件移送情況告知辯護律師的（刑訴法第160條）。

——應當不公開審理而公開審理或者相反的案件。

——應當適用簡易程序而適用普通程序或者相反的案件。

——應當開庭審理而沒有開庭審理的案件。

——自訴案件錯誤的變為公訴案件。

三、實體之辯——怎么辯

如前所述，雖然修訂后的刑訴法將律師的辯護權提前至犯罪嫌疑人、被告人"自被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日"，但真正意義上的實體辯護的時間還是自人民檢察院審查起訴之日。此階段，辯護律師可以閱卷、復制證據材料，可以自由會見犯罪嫌疑人、被告人，就偵查機關移送審查起訴的罪名和指控的事實進行審查，并可以行使調查權或請求補充證據材料權。人民檢察院移送起訴后，辯護律師通過庭審程序對被告人、證人、鑒定人進行交叉詢問、對證據進行質證，就指控的罪名、事實及其證據，全面的發表辯護意見，將實體辯護推向高潮?？梢哉f，審判階段的辯護是實體辯護的重中之重。那么，實體辯護的路徑和方法在哪里，換言之，怎么辯？我從以下幾個方面談點個人經驗和體會。

（一）認真閱讀起訴意見書或起訴書，對指控的罪名、事實以及所適用的法律牢記在心。通過閱讀，可以發現"兩書"對犯罪嫌人、被告人的主體資格、辦案程序、事實要素描述、罪名論證是否適格。

（二）全面細致的閱讀卷宗材料，認真制作閱卷筆錄。閱卷是對證據和事實的書面審查，通過審查，發現證據瑕疵和事實漏洞。閱卷要講究方法，非所有案件材料復制后即閱讀。案件被告眾多，事實復雜可以先會見犯罪嫌疑人、被告人，聽取他們對"兩書"的意見，對認可的事實可以先不看這部分材料，重點閱讀有異議部分的材料。對于無異議的事實，重點審查證據是否充分，相互之間是否能夠印證，形成證據鏈。閱卷筆錄的制作，主要是反映證據瑕疵和事實漏洞的內容，為形成辯護觀點、制作辯護詞做準備。摘錄時注意寫明證據材料的時間（包括第幾次訊問）、頁碼和卷碼，以便舉證時讓公訴人員和審判人員知曉。

必要的表格制作，將相關被告人供述及證人證言等證據材料集中對比，為發表事實不清，證據不足的辯護觀點提供數據和資料。

（三）會見犯罪嫌疑人、被告人。此為核實指控事實和證據的第一步，對辯護觀點的形成至關重要。不僅如此，辯護觀點形成以后，征求被告人的意見對辯護律師履行職責亦十分重要。辯護律師的辯護觀點與被告人的意見發生分歧時，辯護律師要說服被告人，不能說服的，最好達成"你辯你的，我辯我的"之合意，不能達成，盡快解除委托，以免出現當庭解除的尷尬局面。

（四）必要的調查。辯護律師行使調查權應慎重。這是因為，1、刑事訴訟辯方不負證明責任；2、辯護律師的調查取證沒有強制力作保障；3、刑法第306條辯護人妨害作證罪，猶如達摩克里斯之劍高懸在辯護律師的頭上，隨時有被擊傷的可能。必要的調查是指：卷中沒有但對定罪量刑重大影響的證人證言或其他證據材料；同一證人在卷中證言不一，不能排除合理懷疑；從其他渠道獲知證人遭受刑訊逼供而做的證言。第一種情形沒有風險，第二種情形風險不大，第三種情形風險最大。

（五）制定辯護方案，撰寫辯護詞。辯護方案的內容分為三部分:1、事實和證據辯；2、定性及適用法律辯；3、量刑辯。

——指控的事實存在漏洞：（1）不是犯罪事實（違法事實）；（2）不是本案事實（張冠李戴）；（3）殘缺的事實（構成要件不全）。有罪證據存在瑕疵，如證人的虛假稱述；意見證據的猜測、臆斷、評價；非法證據沒有排除；鑒定程序的非正當性和結論的合理懷疑；間接證據之間不能相互印證，得出的結論不能唯一。

——定性分為兩個方面：一是能否入罪（罪與非罪）；二是應定何罪（重罪與輕罪）。無罪辯護的路徑：一是從刑法的定義出發，即犯罪事實清楚，但情節顯著輕微；二是從犯罪構成要件出發，即缺乏某一構成要件；三是情節犯、數額犯、結果犯等中的情節是否嚴重或惡劣，犯罪數額是否達到立案標準，結果犯中的物質損失是否存在，非物質損失（主要是社會影響）的證據是否充分。四是具體罪名定義中的必要條件是否滿足。如"違反法律、行政法規規定"的罪名定義，如果違反的是部門規章，則行為人的行為不為罪；五是事實不清證據不足"疑罪從無"辯。重罪辯輕罪，難度較大的是共同犯罪中的犯意過限的行為識別。依據"實行過限"理論，如果犯罪結果系行為人超出共同犯意的行為所致，沒有超出犯意的行為人對結果不承擔責任。

——量刑辯護的路徑：一是法定從輕減輕或者免予處罰的情節。如立功和自首、從犯和被教唆犯等；二是酌定從輕情節。如傷害案件的賠償、對事實認識上的錯誤等；三是刑事政策的允許。如寬嚴相濟、死刑犯從嚴掌握、鄰里糾紛導致的刑事案件等；四是依照最高院和地方高院頒布的量刑指導意見發表具體的量刑意見。適用時注意兩點：一是多種量刑情節疊加和禁止重復評價。量刑情節的疊加采用"同向相加，逆向相減"的計算方法。禁止量刑情節的重復評價是指，當一個行為涉及兩個以上量刑情節的時候，只考慮其中一個量刑情節。如自首與坦白的情節、自首與自愿認罪的情節，對于已經認定為自首，就不必再考慮自愿認罪與坦白的情形，否則就違反了禁止重復評價原則；二是可能判處無期徒刑以上的案件不適用量刑指導意見。

辯護詞應圍繞起訴書的認定撰寫，做到有的放矢。撰寫時應注意以下幾點：一是切勿大量引用被告人供述及證人證言或文書內容；二是觀點結論多，論證論據少；三是講課式解釋罪名和犯罪構成；四是法言法語少，大白話、口語化多。

（六）庭審辯護應當注意的幾個問題

——質證意見與辯護意見有所區分。對證據的質證，從"三性"出發，直接亮明觀點：承認或否認。認可證據的"三性"但認為屬無罪證據或者不能達到證明目的的要做出說明。避免對證據本身或證明目的進行論證。

——定性辯護意見和量刑辯護意見分別發表。我國現階段庭審程序分為定罪程序和量刑程序，量刑辯護成為獨立的辯護形態。同時，允許辯護律師做無罪辯護后可以在量刑程序中發表量刑辯護意見，解決了以往"熊掌與魚不能兼得"的問題。以前，選擇無罪辯護的辯護人經常發現自己陷入了一種兩難的訴訟境地：如果做出了無罪辯護，根本不可能在法庭調查中再提出那些有利于被告人如自首、立功、初犯、認罪態度等的量刑情節，否則，被告人、辯護人會陷入自相矛盾的境地，后面所作的有罪辯護意見就會對前面的無罪辯護觀點形成一種否定。于是，辯護律師在選擇辯護方向時經常存在一種"熊掌和魚不可兼得"的無奈心理。當然，如果你認為被告人無罪的意見正確，被告人又沒有法定從輕的情節，可以放棄量刑意見的辯護。

——合理分配辯護意見的發表時間。如果時間充足，辯護意見可在不同辯論段進行分配。如果時間短，辯護律師發表辯護意見應當簡明扼要，能在第一輪發言中表明觀點的就不要在第二輪發言中重復。在此情況下，可以通過庭下與主審法官交流的方式對辯護意見進行補充。

四、刑事辯護的風險及其防控

我從事刑事辯護工作近三十年，得出體會是刑事辯護的風險在所有律師業務中最大，此亦是刑事案件辯護率低，律師越來越不愿辦理刑事辯護案件的重要原因。刑事辯護中的風險歸納起來，可以分為受理案件的風險；閱卷后的風險；會見中的風險；調查中的風險；辯護發言中的風險。

——受理案件時的"承諾"。委托人請你的目的是作無罪辯護，并且講了一大堆"事實和理由"，最后，你承諾就請你，不承諾就找別人。業務來了不能放走，于是作出了承諾，案件得以承辦。風險亦隨之而來。案件經法院判決不是無罪結果，委托人找上門來，責難、謾罵，甚至要求退費。對此，我的經驗是，可以答應委托人的要求，即根據你所描述的事實和理由，我也認為可以做無罪辯護。但有個條件，就是如果經我閱卷后，案卷材料反映的不是你所講的事實，或者說雖是冤案但現有條件不能證明是冤案，我只能按照證據說話。一般講，委托人還是能夠理智的接受。

——會見犯罪嫌疑人、被告人時的"信息傳遞"。新舊刑訴法比較，大部分案件不需要辦案機關許可，律師就可以自由會見犯罪嫌疑人、被告人。因此，很多犯罪嫌疑人、被告人的親朋好友找上門來，要求帶話的，傳紙條的，甚至讓你用手機交嫌疑人、被告人與其通話。如果書信與案件無關，只是問候或介紹家庭近況的，可以宣讀給嫌疑人、被告人聽，但不能交其本人閱。傳遞與案件有書信和借手機與外界聯系，屬于違反律師執業準則以及看守所會見制度的行為，堅決予以拒絕。

——閱卷、復制案件材料后的"案情泄露"。辯護律師閱卷后，當事人親屬往往會發生詢問案情甚至提出看案卷材料，容易發生串供、對證人進行威脅等情況。對此，一是不能將材料交與嫌疑人、被告人的親屬查閱，更不能讓其復制；二是在與嫌疑人、被告人核實案情時只能讓其閱本人的供述，司法文書、鑒定意見，同案的供述、證人證言不能閱。

——調查中的"偽證陷阱"。這是律師辯護的最大風險點。實踐中，越是重大、復雜的案件，存在的問題亦多，證人被強制后所做的虛假或者夸大的證言最為常見。辯護律師向證人調查后雖然獲得辯護證言，但該證言經辦案人員的復查后，極易被再次"改口"，而改口的原因又往往推至辯護律師身上，于是，"偽證罪"有可能強加在你的頭上。因此，在確有必要調查時，一是兩名律師在場；二是最好在律所進行。如果證人在外地，則最好是請當地律所律師協助調查；三是在筆錄中不要出現容易被認為是指供、誘供的問話；四是不要讓證人對過去的證言作否定表示，即對不同的證言做出選擇。律師調查后，最好是告知辦案機關，請求其復查，切忌作為"突襲"證據當庭出示！

——辯護發言中的"禁言"。涉及政治、官場爭斗背景的案件，相關的背景內容不要提及；被害人親屬旁聽或者提起附帶民事賠償的死亡、重傷害案件被害人的過錯不要放大；犯罪原因中的社會因素不要渲染；因征地、拆遷安置、拖欠農民工工資、城管等引發群體性案件不要煽情。